Un orden doctrinalmente Justo

Un orden doctrinalmente Justo
Sheij Husain Abd Al Fatah García
Biblioteca Islámica Ahlul Bait (P)
Angelitos N° 3, Artículo N° 1
Libros.ir
11 de Marzo de 2003


La condición del juez o qâdî en el orden religioso islámico. Algunos comentarios a la Historia de los Jueces de Córdoba de Âl-Joxanî

El orden penal islámico se asienta en la noción de Justicia trascendente impartida desde aquella potestad superior, que sancionaría la vinculación del juez islámico "arquetípico" con el sistema dogmático trascendente; dicha Justicia, por propia esencia, habría de aparecer como incontaminada -desde los parámetros que son doctrinalmente incuestionables -frente a aquellos aspectos mundanos, que comúnmente se asumen como realidad inevitable, e incluso conveniente, en cualquier otro orden jurisprudencial.

Frente a la moderna idea convencional de un juez servidor del estado de Derecho, el Islam clásico contrapuso la noción doctrinal de un ideal de juez intendente de la Religión, el cual pudiera ser leal colaborador del Estado -de casi cualquier Estado-, siempre que éste sea considerado como respetable -muhtaram- por el Fiqh [2] , pero en ningún caso aquél habría de ceder su autoridad o ûilâîat, investida de la independencia que supone la representación de la Divina Voluntad, frente a los presupuestos que el orden civil o político pudieran presentarle o abrogarse.

Para Naraqî [3] , ese modelo de juez islámico tiene por misión primordial el "mejoramiento del Derecho", entendido éste ultimo en un sentido positivo, como el conjunto de normas y principios, y, en definitiva, como la implementación de la Sharîa’, aunque habría de ser entendida ésta en su dimensión más trascendentalista. Esta “mejora” implicaría, no obstante, una exigencia doctrinal de perfección, o a lo sumo de corrección, que habrá de determinar todo lo relacionado con la construcción teórica y técnica del orden judicial islámico, especialmente en el espacio penalista.

En primer lugar, la judicatura islámica -específicamente desde la óptica duodecimana o shîa’- así concebida se presenta, según el relato confesionalista académico, como una entidad en su sentido genérico -ân-nasib âl-a’âm-, por cuanto se proyecta como una naturaleza legal integral, sancionada desde el argumento legitimista/sucesorio a partir de los Infalibles (P), sobre los cuales el dogma duodecimano considera que existe permanentemente un determinante categórico divino, que los sitúa como fuente dogmática del Derecho en paridad con la noción doctrinal de Justicia divina misma. La sentencia judicial islámica, emanada de ese ente, goza de un valor metafísico casi incuestionable y tajante por su soporte dogmático, aunque procesalmente sea susceptible de recurso o interposición de reservas técnicas, de forma que se considera que cristaliza el sentido de veracidad justa que desciende con la Revelación misma. Desde ese sentido genérico de la legitimidad legal, que se concede el ordenamiento confesional, se proyecta, pues, el estatuto "justo" del juez islámico como arquetipo escolástico, quien es considerado por la Teoría legal subsiguiente como el pilar de la autoridad islámica -Âsâs Âl-Hukûmat Âl-Îslâmîat [4] -. Pilar que tiene por condicionantes formales un complejo sistema de facultades/atributos, muchas de las cuales han de relacionarse con las condiciones exigibles al muytahid; de manera que puede no haber un Estado-islámico, o ser éste defectuoso -nâqis-, pero se considera que siempre existe para la Ûmma la opción de la Autoridad judicial islámica, reserva y garante del prestigio doctrinal, el cual se relaciona con la convicción dogmática musulmana de que no habrá ningún periodo de total orfandad religiosa para el sistema legal islámico.

El hecho de que la judicatura, especialmente cuando está orientada al enjuiciamiento penal, se estructure sobre una compleja trama de requisitos previos -todos ellos exigencias del espacio doctrinal-, muestra hasta qué grado el ejercicio jurídico se encuentra marcado por las expectativas religiosas, y en qué medida se espera que el juez/prototipo sintetice esa autoridad religiosa; circunstancia ésta que puede ser una parvedad para el resto de las instancias político-sociales del sistema. Evidentemente, hay un prontuario de exigencias para considerar a cualquier otra magistratura como "islámica", tan rígido e imperativo como en el caso del juez penalista, pero existe una diferencia sustancial entre ambas situaciones: un príncipe o cargo político, un profesor u otra entidad académica, cualquier persona que sea considerada de utilidad social -médicos, policías, etc.- pueden ser entidades legales, y participar o no de la calificación de islámico o musulmán, de manera muy imprecisa, y siempre atendiendo a las circunstancias históricas del momento concreto; pero el juez/prototipo para ser efectivamente "islámico", ha de reunir una serie de valores y condiciones inalienables e inalterables, puesto que en los restantes casos la calificación de islamidad es perceptible por el u’rf o convención de los coetáneos del fenómeno, en la judicatura confesional se han de concretar las expectativas ideales y doctrinales, que hacen posible que el qâdî o juez llegue a ser investido de la legitimidad -ûilâîat- que sólo procede de la Revelación [5] misma, así como de las Tradiciones [6] conservadas del Profeta (PBd) y los Infalibles (P), expectativas que se concretan en la convicción de que la justicia jurídica ideal sólo puede ser la proyección ideal de la divina, de forma que otra guisa de entenderla convierte esa instancia en una institución convencional, con la limitación que esta tasación comporta para un ordenamiento confesional integral.

Es interesente, en este sentido, la referencia que Al-Joxani [7] nos lega sobre uno de los jueces cordobeses que glosa en su obra: Mahdi Ben Moslim, converso natural de Tenes (Tunez), que en algún momento de la obra aparece como shîa’ o filoduodecimano, el cual redactó un documento prototipo de los deberes, especialmente espirituales y doctrinales, del enjuiciador islámico, documento que no es otra cosa que su propio título de nombramiento, el cual compuso por encargo del gobernador musulmán de la época, en el cual se puede leer: “tengas en la memoria que no has sido elegido para los asuntos puramente mundanos, ni políticos... has de atender a obligar a obedecer los preceptos divinos a aquellos con obligación para obedecer...” [8]. Evidentemente es texto que tras la formalidad y convención del caso, habida cuenta su carácter oficial, denota el tono de exigencias doctrinales que ya en un periodo temprano de la Historia andalusí se esperaba del juez musulmán. Para nosotros, este texto es un auténtico paradigma del modelo ideal que el sistema legal religioso pretendía, en su plano dogmático, desde los días del primer Islam, y que pese a los avatares y el devenir de la convulsa historia islámica pujó contra el pragmatismo político de cada momento, interesado en domesticar la judicatura para hacerla apéndice del poder temporal, negándole su dimension de reserva doctrinal islámica.

La judicatura, pues, para ser considerada "islámica" ha de reunir una serie de requisitos de raíz espiritualista o ma’naûî [9], buena parte de los cuales se suponen, aún someramente, al referenciar esto frente a las condiciones exigibles al jurista para el grado de Îytihâd. Sin embargo, lo que nos parece más interesante de estas condiciones es la relevancia de la necesidad categórica, que el sistema se impone, para que el juez/prototipo sea considerado por su contexto social como poseedor de la probidad -expresado esto en su sentido religioso. Esto es, no ha de conocérsele transgresiones/pecados, sus practicas y piedad religiosa deberán ser conocidas públicamente, así como su honestidad y distanciamiento de los posibles focos de corrupción económica y, especialmente, política y moral, incluso es deseable la modestia económica-; por tanto, la personalidad social del individuo/juez ha de ser relevante e intachable, en el sentido de obtener la anuencia moral de su entorno social, lo que contrasta con las tendencias que sitúan al juez como un simple funcionario, servidor del Estado y de la Ley, preferentemente bien retribuido para evitar su corrupción.

La probidad jurisprudencial, de muchos de los jueces que retrata Al-Joxani, exigencia dogmática, también fue el contrapunto de la voracidad del poder temporal, más espurio, cual debió ser el Omeya peninsular. Es caso que evidencia hasta que punto el oficio judicial acababa por encontrarse con la política; así encontramos en nuestra obra el caso de Mohamed Ben Ziad [10], quien siendo juez hubo de castigar nada menos que al general Garab, jefe de los pretorianos del califa cordobés, y con un castigo corporal humillante, por desacatar su autoridad en la corte de justicia. Nos interesa que en la polémica sobre la jurisdicción el juez argumentó sobre la dignidad de su autoridad apelando a un Hadiz profético, de manera que colocó el debate en el plano doctrinalista que nos llama la atención, por ser expresión del plano dogmático que la judicature hubo de tener para los fuqaha’ cordobeses, enfrentados al poder temporal no por motivos profundamente doctrinales, como habría de ser los de los descontentos duodecimanos, sino por causas puntuales que llevaron al, de alguna forma dócil, sistema jurisprudencial malikí, a defender su posición dogmática e incluso ante sus protectores califales.

En el esquema ya’farî resulta esencial que el juez/prototipo goce de esa aquiescencia, por cuanto se considera que su éxito en la aplicación de la norma se sustenta sobre la complacencia de su entorno social ante su ponderación integra de enjuiciador, no se espera que "el sistema", de manera abstracta y mecánica -como en el caso occidental-, muestre las garantías de imparcialidad o solvencia legal que han de ser básicas en todo orden legal, sino que éstas se sitúan en la proximidad del juez a sus enjuiciados; puesto que la firmeza normativa sólo es efectiva en la defensa doctrinal cuando existe la convicción de que la justicia legal se imparte humanamente, como parece ser la única manera de considerarla divina.

El ejemplo, entre tantos otros, que Al-Joxani nos trasmite de probidad judicial lo podemos encontrar en los casos de los jueces cordobeses que renunciaron a su condición, aún cuando ésta era de gran dignidad en su tiempo y medio, por destacar una distancia doctrinalmente correcta con los califas de su momento; el autor menciona cómo Mosab [11] presentó su dimisión ante Abderahman I, o en qué circunstancias Ziad Ben Abderahman [12] se distanció durante el gobierno de Hixem I.

La insistencia de los textos, que teorizan sobre el juez y la judicature [13], nos lleva a considerar la necesidad de un magistrado de perfil probo y destacadamente honorable, lo cual ha de ser evidente para que el creyente enjuiciado asuma su laudo, puesto que dicha “sentencia” -Hukm o fatûâ- es un vínculo religioso que comporta un acto de respeto creyente que la sitúa en un plano ético/doctrinal esencial en la dinámica teológica de los pensadores jurídicos duodecimanos. Posiblemente, más allá de los argumentos documentales religiosos, en esta cuestión se oculta la sistemática reserva y prevención de los shîa’ frente a los jueces/servidorescalifales, de forma que mencionamos esta escuela doctrinal por ser referente indubitable para las demás, las muy tardíamente denominadas “ortodoxas” por el academicismo califal decadente de los siglos XII y XIII hegirianos. No olvide el observador que la disputa judicial fue la primera evidencia de una fractura político-legal entre los musulmanes tras la muerte de Muhammad, puesto que –como venimos reiterando sistemáticamente- el carácter trascendentalista que la revelación coránica [14] concedía al enjuiciamiento, suponía, por extensión, la legitimidad doctrinal para regir los destinos políticos del Islam. Así pues, y sobre esta base, para la tradición juridical ya’farî el juez arquetípico ha de ser incuestionable e irreprochablemente justo, en el sentido religioso de la expresión, esto es, ha de ser honesto, e incluso socialmente puro -lo que implica un linaje inmaculado, ya que la bastardía, sirva esto de ejemplo, era considerada por el Fiqh como una forma de gabela legal o clientela en contraposición a la libertad legal individual-, ya que esa gabela se considerará desde el Dogma como un lastre que limita a la persona y la vincula/ata desfavorablemente respecto a la condición mundane [15].

El modelo de Justicia, incluso de práctica procesal, en el ejercicio judicial regular será el primer Imam duodecimano, A`lî Îbn Âbû Tâlib (P), y no tanto el Profeta (PBd), puesto que el primero ejerció como juez efectivo en un contexto histórico que podemos denominar "estatal"; ya que su paso por el poder califal habilita su ejemplo como un referente práctico en contraposición con las situaciones en las Muhammad administró justicia, las cuales fueron singularmente excepcionales, habida cuenta que se encontraba en un proceso de construcción/transmisión del corpus de la revelación coránica, y que el marco socio-político de su actividad políticoadministrativa era bastante más impreciso que el que se encontrara el primer Imam en el momento en que se ocupó del califato político sobre todos los musulmanes.

Esta opinión ha de soportarse sobre una tesis que personalmente sostendremos, si bien anticipamos que es susceptible de una más profunda reflexión, y, por supuesto, queda pendiente de un más minucioso desarrollo, tanto de investigación como de exposición. La tesis en cuestión es una reserva sobre la identidad misma de concepto de Estado islámico, en su dimensión legal y doctrinal; entendemos que en puridad teológica el pensamiento duodecimano ha sido reacio a avalar las experiencias estatalistas [16], criterio que, si bien es cuestionable desde el punto de vista histórico, no está en una posición carente de consistencia argumental, por cuanto en ausencia de los Infalibles (P), y en los momentos en que ellos estuvieron limitados políticamente, las cabezas pensantes del Islam shîa’ no se encontraron en disposición de pretender legitimar ningún tipo de estructura estatal, y aún menos con el marchamo de integralmente "islámica".

Por otra parte, tomando la referencia al conocidísimo Hadiz de Zaqalaîn, que vincula la autoridad legataria post-profética a Su familia y a los sabios, se puede pensar que la anteriormente aludida "herencia profética" en ningún caso habría de asimilarse con una mera fórmula estatal, dispuesta para la usurpación o no, sino en una condición, una suerte de estatuto supraestructural, que se impondría a los avatares históricos mismos y, consecuentemente, a la realidad histórica mediata. Podemos pensar, sin rubor al intento de exégesis, que esa herencia preciosa -el Libro y la Familia profética-, no había de estar limitada en una formación estatal o legal determinada, la cual sería susceptible de sufrir el peligro de desvirtuamiento respecto al propósito profético, tal como los musulmanes shîa’ consideran que el califato mismo sufrió, sino en una estación legal/espiritual, en una autoridad en definitiva, que nosotros intuimos en la magistratura del juez islámico ideal. Para la propia lógica clásica duodecimana, insistir en que el Islam ya’farî es un nonato, víctima de la Historia, supone aceptar que los planes proféticos de construcción de una sociedad confesional, y su trasfondo trascendente, eran susceptibles de un asalto, y, por tanto, negarles su potencia trascendental; sin embargo, asumir que la autoridad islámica, doctrinalmente legítima, siempre se ubicaría en la judicatura, es aceptar que más allá de la historiografía, el programa dogmático era algo con visos de solvencia y capacidad, lo que en síntesis podría explicar la imbricación tradicional entre religiosidad y legalidad en el Islam.

El caso andaluz, malikí, es, por supuesto, menos sutil doctrinalmente hablando, pero puesto que la aplicación de la referencia escolar fue muy pura y antigua, habida cuenta que el propio Malik Îbn Anâs fue un de los primeros discípulos del Imam Ya’far, se puede observar destellos de estos aspectos doctrinalmente netos que estamos detallando para el caso duodecimano, puesto que esta escuela, por su complejo desarrollo del papel dogmático de los u`lamah ha posibilitado preservar el prototipo alida en un estado de coherencia suficiente, para que actualmente podamos reflexionar sobre el fenómeno.

Sin embargo, en una prolongación coherente con el comportamiento político de los Imames (P), incluso del Profeta (PBd) en aquellas situaciones en las que el devenir histórico impidió que éste ejerciera un efectivo dominio legal sobre la sociedad creyente [17], se puede sostener que nunca ha faltado en el espacio shîa’ del mundo musulmán un área de influencia de lo que podemos denominar autoridad o soberanía -ûilâîat- de los Infalibles (P), y consecuentemente de sus herederos doctrinales, sobre el orden sociolegal duodecimano. Allá donde no hubo Estado, o éste fue débil, doctrinalmente incoherente, o descalificado por la lógica dogmática, los shîa’, y subsidiariamente los malikíes, superpusieron, al menos teóricamente, el dominio jurídico de los colectivos de u`lâmah, de manera que el juez islámico arquetípico, tal como la escuela lo entendió en todo momento, se ajustó en su perfil constitutivo, y en su práctica jurisprudencial, e incluso procesal, al modelo alida: a la forma de ejercer esta suerte de magistratura, tal como las fuentes históricas asumidas por la escuela duodecimana relatan que fue el califato de A`lî Îbn Âbî Tâlib (P).

A este respecto, opinamos que los hadices conservados del Profeta (PBd) denotan, por su parte, un cierto eclecticismo contemporizador con una sociedad, que no se podía considerar creyente, por cuanto en los días de vida de Muhammad eran más los árabes que no se consideraban piadosos; e incluso, buena parte de los asimilados al Islam eran conversos estratégicos [18], que no habían asimilado el hecho doctrinal de aceptar un orden legal confesional, desenvolviéndose en sus relaciones con el Profeta (PBd) de manera contractualista y pactista, buscando beneficios personales o tribales, pero inconscientes de que se adentraban en un nuevo proceso, como era la aparición de un sentido del orden legal, estructurado sobre un sistema dogmático y referencial estable, y por tanto no negociable. En nuestra opinión, sin embargo, es el ejercicio del mando sobre el mundo musulmán, en definitiva el califato de A`lî Îbn Âbû Tâlib (P), el momento en que se establecen las bases teóricas del comportamiento legal, y especialmente penal, por cuanto no solamente se asientan las bases normativas de este espacio del Derecho, sino que se marcan las pautas de comportamiento y morfología del prototipo definitivo del juez islámico. De ahí pasó a las escuelas jurídicas, incluidas las no duodecimanas, amparado en la respetabilidad que las tradiciones alidas tuvieron en la condición de este îmâm como cuarto califa bien guiado.

No es infrecuente leer a los orientalistas, especialmente a aquellos que bebieron de las fuentes decimonónicas turcas -fuentes que eran esencialmente califales- opiniones políticamente desfavorables sobre el periodo del gobierno de A`lî (P). Realmente, como explicara Mutaharî [19], en los periodos califales inmediatamente posteriores al suyo -esto es, en los días omeyas y abasidas- el conflicto doctrinal legitimista entre los shîa’ y los grupos tribales interesados en sustentar el orden tradicional árabe en el naciente estado islámico, se inició un intenso e interesante programa de descalificación de la figura y del tiempo de mando de este îmâm y califa, de forma que se generó una literatura contundentemente antialida, contestada por su correspondiente contrapunto hagiográfico en el campo intelectual duodecimano; de ahí, a que una buena parte de la bibliografía califal turca, que llegó hasta los estudiosos del Islam, estuviere condicionada por la versión victoriosa de la polémica, haya tintado ese periodo y la figura de A`lî (P) de un halo de polémica crítica, privándonos de una mejor percepción de en qué forma se pudo gestar el prototipo de juez musulmán.

Sin embargo, en toda la literatura legal islámica, duodecimana o no, los espacios dedicados a la construcción de la figura del juez penal, así como las pautas procesales de su actuación, toman como referencia a este singular personaje, que en la literatura sunnî se maquilla con los títulos anteriormente mencionados de "Cuarto califa bien guiado", o "Yerno del Profeta (PBd)", eludiendo su condición de "Imam", que resultaría una connotación definitivamente duodecimana y militante. Aquí en concreto, el título de "îmâm" implicaría reconocerle no la dimensión trascendente de Infalible de la escolástica ya’farî, sino la posición de generador de jurisprudencia, que se concede a los otros constructores de las escuelas legales aún hoy tenidas por "ortodoxas". No obstante si el analista rastrea los basamentos documentales de las cinco grandes jurisprudencias islámicas, encontrará que el modelo judicial considerado como ideal necesario se corresponde netamente con el sustanciado en los días del califato alida, aún en su dimensión más polémica y alteradora de los referentes costumbristas tribales, que no habían sido removidos hasta ese preciso momento. Es por ello, que entendemos que lo que ha uniformado al orden legal islámico, más allá de los avatares escolares e históricos, y superando los localismos y el tiempo y sus modas, ha sido el referente judicial alida [20].

La norma legal concreta, en su condición positiva, puede ser leída como un evento histórico y temporal, sin embargo, el modo de concebir la figura del juez confesional, especialmente en el espacio penal, se ha perpetuado por su condición de entidad anclada en aquella experiencia singular. Por desconcertante que pueda resultar a la moderna sensibilidad legal occidental, tan crítica con la firmeza -habrá quién opine "dureza"- normativa islámica, se ha de conceder al modelo jurídico, y especialmente jurisprudencial, musulmán un notable éxito en la supervivencia, continuada durante catorce siglos, de un tipo de ideal de judicatura muy crítica con el poder, aún cuando éste se pretendía doctrinalmente legítimo, y por ende socialmente bastante asumida. Ello ha sido posible por el ascendiente del referente concreto, puesto que más allá del debate sobre los éxitos políticos de su califato, el de A`lî Îbn Âbû Tâlib (P) fue un ejercicio de la autoridad legal soportada en la correspondencia doctrinal y especialmente en la probidad personal, lo que hubo de hacer dogmáticamente verosímiles sus sentencias, especialmente en un contexto histórico que tras la muerte del Profeta (PBd) empezó a acostumbrarse a ver como el asfixiante orden tribal arábigo, representado por sus antecesores califales, se enseñoreaba del naciente estado musulmán.

El referido Mutaharî ha sido, quizá, quien mejor se ha ocupado en este siglo de esta cuestión, y sin duda es el más útil referente para analizar la relevancia de lo que venimos denominando el modelo alida de judicatura ideal [21]. Él ha reflejado en sus trabajos sobre la figura del primer Imam, el estado de la cuestión histórica y doctrinal en torno a la concepción duodecimana de la Autoridad, que se concreta especialmente en la figura del juez-prototipo; habida la cuenta, como venimos explicando, que la única oportunidad que los shîa’ lograron, en toda la Historia del Islam, para imponer sus tesis doctrinales sobre el modelo de dominio o autoridad islámica, se produjo concretamente en el espacio legal, en el cual los partidarios de A`lî (P) y de la legitimidad de la Familia profética eran especialmente competentes, puesto que contaban con el magisterio de los Infalibles (P), los cuales, como hemos mencionado en algún otro momento de esta exposición, en su tiempo fueron las personalidades doctrinales de mayor relevancia del orbe musulmán, aún a juicio de aquellos que no reconocían para ellos la dimensión trascendente que sus partidarios les asignaban.

De una u otra forma, el dominio doctrinal de los duodecimanos, y sus epígonos malikíes en la primera época de esta escuela sobre Al-Andalus, en este espacio concreto del sistema legal confesional, lo atribuimos al control argumental sobre la noción de huyyat, que los teólogos ya’farî vinculan con los hadices de los Infalibles (P). Ya que la certeza en el establecimiento de una relación directa y sólida entre la sentencia judicial y la norma trascendente, y más allá de ésta, entre el juicio y tipificación de la acción y la divina voluntad, sólo es factible a partir de un entramado de postulados confesionales, que presentan al juez como garante de una legitimidad legal de orden superior, lo cual es sólo posible cuando ésta figura se inviste del prestigio, aún del comportamiento formalista, que la tradición conserva como referente de la fe religiosa, lo cual en la idiosincrasia y la documentación histórica del Islam sólo se ha dado de forma nítida en el mencionado periodo alida.

Pese a lo hasta el momento expuesto, hemos de sostener que hay una paradoja evidente entre esa tradición, socialmente autárquica, que dejaba la justicia formal en manos de jueces llamados por la población a dirimir entre los miembros de la comunidad musulmana, y las experiencias históricas en las cuales el poder temporal se ha sentido tentado a entrometerse en un espacio religiosamente tan peculiar, que si bien sustancial para el control del Estado, desde los primeros tiempos del Islam, ha tendido a escaparse del área de influencia de los príncipes.

En la sociedad islámica clásica el estado efectivo de la cuestión judicial parece ser que se concretaba en una extensa tendencia a la justicia localista y puntual -situación que se prolongó con posterioridad, en no pocas zonas de la geografía del Islam-, de forma que el juez era un personaje vinculado a la mezquita local, y sólo afín a ese entorno, sin conexión efectiva con las estructuras del Poder político institucional, con independencia de cual fuere éste. No obstante, con la aparición de los nacionalismos, herencias de la descolonización del siglo diecinueve europeo -descolonización y nacionalismo que guardan una estrecha relación causal, y posiblemente inductiva por parte de los descolonizadores, necesitados de una sociedad confesional débil, homologable con la laicidad occidental-, asistimos a un proceso de intromisión sistemática de los gobernantes políticos en la justicia confesional, la cual asiste a un una fase de frenado tanto en su influencia como en las limitaciones para la implementación de los juicios, dado que la estructura administrativa del Estado tenderá, en primera instancia, a mediatizar el ejercicio judicial "islámico", para más tarde establecer filtros en las ejecuciones de las sentencias religiosas, llegando finalmente a superponer estructuras civiles, que no obstante reproducen la parte más burda de la historicidad dogmática jurídica islámica, sirviendo a la lógica política del momento. Fracasados estos procedimientos para el control de la judicatura confesional -especialmente en las áreas de hegemonía duodecimana, no así en otros espacios musulmanes, como puede ser Turquía y algunas zonas del subcontinente indio- el proceso se encauzará hacia la institucionalización de un tipo de justicia parareligiosa muy formalista, especialmente en lo tendente a hacer dócil políticamente las aptitudes autonomistas de los tribunales islámicos, que inician un desarrollo de la funcionarización, que es, evidentemente, contrario a la dogmática escolar, la cual desde antiguo prohibía taxativamente que la actividad del juez confesionalista fuese remunerada [22].

Nosotros tenemos la convicción fundada, que cierta inmovilidad histórica del sistema normativo islámico, se debe a esta suerte de simplicidad, e incluso ingenuismo, y precariedad elegida de la judicatura, que podemos denominar "popular".

Y, de igual forma, podemos atribuir algunos de los cambios en la relación entre el poder político nacional y moderno y las estructuras tradicionales a los vicisitudes sobrevenidas en la estructura legal musulmana de los estados nacionales surgidos tras los procesos descolonizadores.

El juez arquetípico tradicional, por ejemplo, perpetuó un sistema de penas y puniciones muy clásico, sin introducir cambios del tipo de encarcelamiento o multas al actual uso, por la simple carencia de una estructura capaz de gestionar ese tipo de sistema penal, y de la misma forma, el nuevo estado tiende a obviar la casuística legal islámica, ante la necesidad de homologación internacional, sin solventar el debate doctrinal de los cambios normativos acordes con las fuentes y posibilidades del sistema teórico legal; y, como consecuencia, se producen actitudes de desconcierto político y doctrinal que generan una tendencia a la integridad -si no al integrismo-, que es tradicionalista más que islámica, y que paradójicamente será solventada por los Estados islamizantes, no con una búsqueda de soluciones dogmáticas, sino con una vuelta a las formalidades procesales históricas, aunque sólo en aquellos puntos de la penalidad que son efectistas y popularmente llamativos -se vuelve, por ejemplo, a las ejecuciones folclóricas, pero no se pone bajo el espacio legal tradicional los ámbitos políticos, que pasan a regirse, pese a su apelación de islámicos, con criterios foralistas de corte occidental-.

Si observamos la realidad más mediata de la moderna judicatura, que se denomina así misma islámica, en cualquier Estado actual, de entre los confesionalmente implicados, observaremos que el antiguo juez popular, tradicional, doctrinalmente islámico, es una figura en retroceso, pese a la consistencia teológica que exponíamos al inicio de estas páginas; los modernos Estados, nominalmente islámicos, no se han contenido ante la tentación de reproducir un modelo de Poder sustentado sobre la división de poderes, heredado de la Revolución francesa.

En la tradición clásica que nos muestran las fuentes andaluzas, de la que “La Historia de los jueces de Córdoba” es un prototipo, el juez había de ser una entidad social, nunca estatal, por cuanto el modelo dogmático era de relevancia singular y personal con una base y asunción esencialmente popular, la cual no debió su ascendiente a su condición de califa-prototípico, de implementador de la doctrina, puesto que ningún otro personaje o ente social y/o doctrinal pudo generar un modelo religiosamente tan satisfactorio; por el contrario, muchos de esos otros personajes y cargos políticos y mundanos de la Historia primera del Islam dañaron sustancialmente la posibilidad de la institución política islámica de un príncipe servidor de la religión, ya que pudieron aposentar su mandato en la calidad de pontífice -espacio que la doctrina duodecimana reservaría definitivamente a los Infalibles (P), invalidados de facto por la dinámica política tribal preislámica-.

Sobre el conflicto entre jueces y emires también Al-Joxani nos ilustra, pese a que su obra se considera encargo de uno de éstos últimos, Âl-Haqîm II, que posiblemente por su piedad podo encajar un texto que tan nítidamente glosaba a la parte doctrinal del binomio justicia confesional-poder temporal. Una anécdota de la obra encarna, posiblemente como ninguna otra de las sabrosas historias desgranadas por Al-Joxani, las circunstancias de las relaciones del qâdî y su príncipe; relato que no es otro que el de Anadar [23], un notable juez fue encargado de los institutos piadosos, o hábices -ûafq-, el cual acosado por los u`lamah de Córdoba hubo de presentar su dimisión, simplemente por que cometió la inoportunidad que inaugurar su mandato anunciando una suerte de auditoría, que debió intimidar a los gestores; éstos le desacreditaron y el califa lo destituyó, posiblemente sabedor de qué espacios oscuros de la administración pretendía develar. Un juez tenido por honorable y sabio, se expuso a sabiendas del peligro al descrédito, por motivo de hacer valer su condición y fuero dogmático, e incluso ante los que debieron haber sido sus socios doctrinales, los u`lamah, que en su condición de eruditos no debieron sentir la premura dogmática de la coherencia, reservada a la condición del qâdî

Así pues el modelo ideal y antiguo, alida en definitiva, y consecuentemente tradicionalista de juez probo, en nuestra opinión, es una institución histórica, y por ende enfrentada con los intereses de las estructuras estatales, que necesitaron integrar el orden legal, y especialmente la institución judicial, más primaria, al sistema administrativo gubernamental, sin establecer una reflexión, o una revision de los postulados dogmáticos que soportaban el orden clásico, mediante un proceso de tentación económica a los modestos juzgados de mezquitas, o por la presión política sobre los espacios no-gubernamentales que aún puedan quedar en las sociedades musulmanas.

La propia condición apologética del relato cordobés sirve como propósito a la intención argumental de la exposición, por cuanto en la hagiografía de algunos, sino de casi todos los personajes mencionados en la obra que tomamos como referente, se perfila el modelo “ideal” para la judicatura islámica, tal como desde la lógica doctrinal hubiera de ser -expresado esto último en su sentido neokantiano neto y jurídico-, como expresión cristalizada del referente dogmático del orden más elevado, referente que no podía ser tocado por ningún tipo de temporalidad política, pues hubiera dado en una suerte de laicidad jurídica, que habría negado la esencia confesional que se atribuía a la judicatura.

Por contraste, el modelo turco de Kemal Ataturk, por ejemplo, ha sido un ejemplo atractivo, para solventar los desfases entre la tradición y la modernidad, mediante decretos políticos-militares, que a la postre evidencian un espacio política y legalmente insano -no solventado realmente- en las estructuras estatales; no obstante, el modelo laicista turco, ha de decirse, es una tentación no eludida ni por aquellos estados pretendidamente más coherentes con el marchamo de islamidad militante, e incluso revolucionaria [24].

Como contrapunto argumental ha de mencionarse que una de las peculiaridades del califato de A`lî Îbn Âbû Tâlib (P), y base de la crítica anteriormente mencionada, por parte de la historiografía no-duocecimana, fue su comportamiento político condicionado por las convicciones doctrinales, puesto que parece evidente que antepuso sistemáticamente los principios religiosos más puristas en el desarrollo legal de su tiempo al, casi inevitable, pragmatismo que los gobernantes han de observar, en todos los tiempos. Comportamiento integral que se proyecto especialmente sobre su manera de ejercer la magistratura judicial. Pues bien, esa misma especificidad de aquello, que venimos denominando el modelo alida, es, sin duda, el aspecto más traicionado por la moderna estatalización del sistema jurídico y judicial islámico, proceso actualmente sobrevenido en todos los países que doctrinalmente se proclaman islámicos. Y, paradójicamente -un nuevo indicio de la realidad islámica- es éste irreal referente discursivo el que con mayor regularidad y nitidez aparece, no obstante, en los textos que teorizan y especulan sobre la condición legal de la judicatura penal confessional [25].

Ahora bien, -y dejando abierto este comentario y reflexiónpodemos concluir este espacio de nuestra exposición preguntando: ¿ Por qué hemos de detenernos en estas disquisiciones, cuando del sistema penal nos ocupamos? Sencillamente, porque en la sociedad musulmana contemporánea, en buena parte de los Estados actuales, los individuos aún se casan, heredan, contratan, etc. sobre dictámenes de jueces populares que pretenden tomar su referente del prototipo que hemos descrito anteriormente, incluso al margen -o especialmente al margen- de las estructuras del Gobierno laico o para laico, pese a los esfuerzos de éste por limitar esta realidad. Sin embargo, el área penal, que en el pasado también fuera atributo del ámbito jurisprudencial y judicial de este tipo de jueces, ha sido arrebatada por ese Estado, que en consonancia con la moderna doctrina política global no podía permitir que una sustancial esfera de su influencia, incluso formal, estuviera sustraída en manos de un estamento, que tradicionalmente ha sido de difícil control, por cuanto se orientaba sobre postulados doctrinales que -discursivamente, eran aplaudidos desde el Poder, siempre necesitado en las sociedades musulmanas del formal refrendo religioso-, ya que inevitablemente en el desarrollo nacionalista habían de entrar en franca collision con los intereses oficiales del poder político. De manera que el espacio penal, ahora estatalizado, va perdiendo su identidad doctrinal prototípica, pese a los esfuerzos de los gobiernos por conservar una apariencia de islamidad, la cual a veces se reduce a una folclórica permanencia de aquellos aspectos internacionalmente más polémicos, los cuales si bien inciden en la tensión existente entre la noción jurídica islámica y la occidental, también alimenta un conflicto formal que sirve de parapeto ideológico al oportunismo de los dirigentes estatales y nacionales, que por sí mismos no logran un suficiente prestigio doctrinal.

A nuestro entender, esa islamidad, maquilladora del poder político, se vuelve contra él cuando los individuos creyentes, y una importante parte de la intelectualidad confesional, perciben que hay una buena dosis de insinceridad en todo ello, dado que en los países de mayoría confesional musulmana se mantiene una considerable pujanza de la religiosidad, que no se corresponde con los procesos de laicificación producidos en los dos últimos siglos en Europa, y que, consecuentemente, no parecen dispuestos a relegar el espacio legal que tradicionalmente ha estado en el área de la Religión, en favor de un tipo de poder político, que los apostolados tradicionales han enseñado a ver como una amenaza para la Fe.

[2] La noción tiene su base técnica en una de las anteriormente mencionadas leyes prácticas del Ûsûl, aquélla que se denomina: "De la respetabilidad de los bienes y actos de los musulmanes " - Îhtirâm mâl âl-muslim ûa a`maluhu -. Habiendo sido desarrollada por el Sheîj Ânsârî en su Âl-Makâsib, concretamente en el espacio dedicado a la compra/venta - Âl-Kitâb Âl-Baî´- (página 104 de la célebre edición de su bicentenario: ÂL-ÂNSÂRÎ, Âl-Makâsib, Qom: Âmir, 1368 H.sh.), desde la cual se proyecta al sistema político y social en general.
Ver: ÂL-MUSTAFAÛÎ, Âl-Qaûâi`d, Teherán: Samâd, 1419 H.q, p. 24 y ss.
[3] Citado por ÂL-HÂI`RÎ, Kâzhim: Âl-Qadâ` fî Âl-Fiqh Âl-Îslâmî, Qom: Bâqerî, 1415 H.q., p. 16.
[4] Esta tesis se apoya en el prestigio de Âs-Sadûq y Ât-Tûsî, tal como lo desarrolla Âîat Âl-Lah Hâi`rî.
Ver: ÂL-HÂI`RÎ, Op. cit., p. 25, n. 1.
[5] Son muy numerosas las referencias coránicas que se mencionan en las obras de teoría legal a fin de asentar y concretar la legitimidad judicial y el modelo divino que se toma como referencia; valga recordar las siguientes: en la aleya 39 de la Sura Âl-Âhzâb - La Coalición - se dice, en relación con los sabios teologales: " Aquellos que difunden los mensajes de Dios y son temerosos de Él, no temiendo de nadie más "; por otra parte la aleya 28 de la Sura Fâtir - Creador - detalla que " Aquellos que han recibido la ciencia divina han de saber que él [el Qurân] es la verdad procedente de Tu Señor..."; así mismo en la aleya 39 de la Sura Âl-Ânfâl - El Botín - aparece que la orden " Combatidles [a los perdularios] hasta sofocar la sedición [= socio-política y/o por extensión la legal] y que la religión sea totalmente para Dios". También se puede leer en la aleya 47 de la Sura Âl-Ânbîâ `- Los Enviados -:"Instituiremos balanzas para el Día de la resurrección. Nadie será defraudado en lo más mínimo. Aunque fuere el peso de un gramo de mostaza será tenido en cuenta", frase que proyecta un sentido de la Justicia divina que ha de ser prototipo para un orden confesionalista, muy puntilloso, lo que lleva a considerar la judicatura como investida de una función trancendentalista de primer orden.
[6] Los hadices que se pueden mencionar sobre el trasunto judicial, y el prototipo de judicatura religiosa correcta, son excepcionalmente numerosos, algunos de los más analizados aparecen en el célebre Âl- Ûasâi`l, concretamente en el espacio dedicado a los atributos del juez.
Ver: ÂL-HURRA ÂL-A`MILÎ, M.: Âl-Ûasâi`l Âsh-Shîa`t, Qom: Aal ul Bayt Establishement for Revival of the Islamic Heritage, 1417 H.q., t. 27, págs. 9 a 207.
[7] AL-JOXANI, Muhammad, Îbn Harit, Historia de los Jueces de Córdoba [ed. y tr. Julián Ribera], Madrid: Aguilar, 1965, pág. 133 y ss.
[8] AL-JOXANI, Op.cit, pág. 138.
[9] Este término, en el contexto de las Ciencias Islámicas, viene a significar que los requisitos aludidos son un imperativo de tipo doctrinal, no elaborados por la reflexión intelectiva humana, más bien se trata de un concepto que suele denominar aquellos aspectos que tienen una nítida raíz revelada o mística.
Ver: SAYÂDÎ: Farhank-e U`lûm..., p.736.
[10] AL-JOXANI, Op. Cit., pág. 385.
[11] AL-JOXANI, Op. Cit., pág. 100.
[12] AL-JOXANI, Op. Cit., pág. 103.
[13] Un buen compendio de las tesis clásicas perpetuadas hasta la actualidad lo podemos encontrar en el anteriormente mencionado libro del Aîat Âl-Lah Hâi`rî: ÂL-HÂI`RÎ: Âl-Qadâ`..., págs 43 a 93.
[14] Las referencias del Libro al término "hukm", son muy numerosas, y siempre la semántica de esta raíz árabe (h-k-m = Ê»t) viene a significar juicio, discernimiento, incluso gobierno. En la aleya 89 de la Sura Âl-Ân`âm -Los Rebaños- se dice:
«A éstos [los enviados proféticos] les dimos la Escritura, el juicio y la profecía»
Esta referencia se suele vincular en los textos jurisprudenciales islámicos a la aleya 48 de la Sura Ât-Taûbat -El Arrepentimiento- en la que se indica que:
«Vino la Verdad y se hizo evidente la Orden de Dios»
De forma que entre ambas menciones coránicas se cierra el itinerario doctrinal que enlaza el juicio -legal-, con las ordenes divinas, y por extensión con el estatuto de representante de éstas, en definitiva, por lo que se presenta el ejercicio judicial como una instancia especialmente unida a la Voluntad de la divinidad, al hecho religioso.
[15] Ha de tenerse en cuenta que, históricamente, entre los árabes de los primeros tiempos del Islam, era frecuente considerar la bastardía como una forma de descalificación socio-política, lo que llevaba al ilegítimo a una inevitable dependencia del clan paterno, pero en un grado de inferioridad, puesto que la libertad de comerciar y poseer se restringía por los usos y costumbres que consideraban al espurio como menos solvente -ya que la solvencia era la de la familia que había de ser solidaria con sus miembros y con él estaba menos obligadoesa dependencia hacía del hijo desnaturalizado un instrumento social, que careciendo de criterio y estatuto social propio limitaba su capacidad para ser considerado socialmente solvente para la judicatura; todo ello puede ser contrastado con la tendencia antropológica a ubicar la probidad institucional en los linajes "claros", que por sí mismo obligan al individuo -por la presión del clan avalador- a sostener posiciones sociales respetables.
En este sentido se relata en un clásico del Âdab o etiqueta social, como es ÂlÛashâ`, un relato tradicional de Âl-Hilâlî, quien define la virtud en el juez como:
"la piedad en la religión, la rectitud en la forma de vida, la liberalidad en el alma, y mantener la unión [pura] de los lazos de sangre".
Ver: AL-WASSÂ`: El Libro del Brocado [tr. de Teresa Garul], Madrid: Alfaguara, 1990, p. 51.
[16] MADADPUR, Muhammad: Hukumat-e Dînî ba Îûnânzadekî dar A`âlam-e Îslâmî, Teherán: Center for Oriental Studies of Culture & Art, 1375 H. sh., p. 83 y ss.
[17] A`ÂMILÎ, Ya`far Murtadâ: Sîr-eie Sahîh-e Pîâmbar-e Buzurk-e Îslâm, Teherán: Âzâd-e Grâfîk, 1373 H.sh.
[18] El propio Qurân destaca en las aleyas 97 a 107 de la Sura El Arrepentimiento - Ât-Taûbat- la aptitud de los árabes que vinculados a la sociedad musulmana primera, bien como conversos, bien como vecinos de éstos, adoptaron una posición beligerante o cínica ante la aparición de la religión muhamadiana; pero especialmente en la aleya 14 de la Sura Las Habitaciones Privadas -Âl-Huyarât- delimita la posición de los creyentes tibios que en aquél momento se adaptaron formalmente a los usos de la nueva religiosidad, sin asumir la carga doctrinal de esta situación, cuando explica:
«Dicen los árabes: Creemos. Tú di: No creéis, sino que os habéis islamizado. La fe no ha entrado aún en vuestros corazones. Pero si obedecéis a Dios y a Su mensajero vuestras acciones no serán desmerecidas»
[19] MUTAHARÎ, Murtadâ: Îmâmat ba Baîân-e Dîn ba`da Âz Peîgambar (s). En Maymûe`-eie Âzâr, Qom: Sadr, 1374 H. sh. t. IV, págs 855 a 866.
[20] Estos aspectos de la identidad de lo que denominamos referente alida, se pueden encontrar en cualquier comentario a la obra conservada del primer Imam, de entre los cuales, sin dudad alguna, el más sólido y mejor documentado es el extenso estudio del recientemente fallecido A`lâmah Ya`farî, quien en este último siglo ha actualizado buena parte de los análisis existentes sobre la obra de A`lî (P), y sus implicaciones en la Historia y doctrinal del Islam.
Ver: YA`FARÎ, Muhammad Taqî: Taryume-eie ba tafsîr-e Nahy Âl-Balagat, Teherán: Daftar-e Neshar-e Farhank-e Îslâmî, 1368 H. sh.
[21] MUTAHHARI, Murteza: Polarización en torno del Carácter de `Alí ibn Abi Talib, Buenos Aires: Al-Fayr, 1993.
[22] Ver: ÂL-TABRÎZÎ, M. Yaûâd: Ûss Âl-Qadâ´ûa Âsh-Shahâdat, Qom: Mû´sasat Âl-Îmâm Âs-Sâdiq, 1415 H.q., p.41.
Su opinión es que es "permisible" que el juez sea remunerado, siempre que lo sea mediante los presupuestos del Tesoro Público de los Musulmanes o Baît Âl-Mâl, que es un fondo generado por los impuestos religiosos y los legados piadosos, de forma que no serían válidos los pagos provenientes del erario estatal, y de los bienes o propiedades de los poderes temporales. Un planteamiento de este tipo distancia deliberadamente al juez islámico de josefinismo, por cuanto el juez-funcionario queda mediatizado, a juicio del Fiqh clásico, por sus vínculos de dependencia con el Estado, aún siendo éste confesional.
Ha de contemplarse la cuestión en el sentido singular que esta posición tiene en el ámbito musulmán, por cuanto en la Historia islámica no ha sido infrecuente que desde la judicatura independiente se recusase a los gobernantes -especialmente entre los shîa` esta actitud ha sido muy frecuente-; lo cual no deja de tener un interés especial para el estudioso del Islam, dado que en los países de tradición romanista, nunca ha sucedido que los jueces - y sólo ellos – hicieran que un príncipe temiera por su legitimidad, desde la época de las Investiduras; e incluso la reflexión historiográfica moderna presenta a los emperadores acosados por el papado, como luchadores por los derechos civiles frente al oscurantismo escolástico teista, situación que en la Historia musulmana es netamente la contraria, puesto que el juez islámico ha sido históricamente un sofreno frente a la voracidad del poder político.
[23] AL-JOXANI, Op. Cit., pág. 573.
[24] CARRÉ, Olivier: El Islam laico, Barcelona: Bellaterra, 1998.
[25] ÂL-TABRÎZÎ: Ûss..., p. 11 a 26.

Libros.ir
http://libros.ir/libros/Biblioteca%20Islamica/Revistas%20y%20articulos%20de%20temas%20diversos%20(48)/Cinco%20articulos.pdf